ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！一见有此好事，许霆立即找来朋友小郭“共富贵”。随后，小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。事发后，小郭主动自首被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的许霆则被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。后许霆不服上诉，广东省高院于2008年1月16日下达了刑事裁定书，发回广州中院重审。这个案件经媒体报道后引起了社会各界关注，江苏省知名律师严国亚昨天也应许霆家人要求致信广州中院，认为许霆的行为不构成“盗窃罪”，而是“金融凭证诈骗罪”。

许霆行为已构成犯罪

　　案件经媒体报道后，许多网友认为许霆的行为不构成犯罪，因为这是ATM机出现故障所造成的。但江苏圣典律师事务所严国亚认为，许霆的行为已构成犯罪，这是毋庸置疑的。严国亚分析，许霆第一次取款时，卡里被扣了1元，他却得到1000元，这种行为并不是犯罪，而是民法意义上的“不当得利”。银行发现后，只能通过打民事官司来向许霆索要。但是，等许霆潜意识“意识”到这是一条不费力的“生财之道”时，便心存侥幸、铤而走险，一去不回头，多次恶意取款，非法占有巨额款项，这才构成了犯罪。

　　那么，许霆是否构成盗窃罪？严国亚给了否定的答案。严律师分析，根据我国刑法规定，盗窃罪的一个重要特征是行为人采取了秘密的方式。“许霆持卡取钱，就该行为来讲，属于合法的民事行为，符合客户与银行之间的约定。是正常的方式，并不是‘采取了秘密的方式’；同时，由于盗窃是‘采取了秘密的方式’，盗窃与被盗窃双方不是公开的以‘对话的方式’获得财物，本案中的许霆利用柜员机出错，通过‘人——机’对话的公开方式获得财物，不符合‘盗窃罪’的特征。”

　　所以，严国亚认为一审法院判处其构成“盗窃罪”不妥。

　　构成“金融凭证诈骗罪”

　　那么，许霆究竟构成何罪？

　　严国亚仔细剖析后认为，许霆取款其实是在银行不情愿的情况下，即违反银行真实意思表示的情况下，向银行“强行”贷款，因为许霆的取款均记录在他与银行的往来明细账中，同时也有摄像记录，鉴于ATM的技术故障，许霆向银行贷款行为获得成功。其行为应构成了“金融凭证诈骗罪”。刑法第194条规定：使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，数额较大的构成“金融凭证诈骗罪”。

　　但是，许霆并没有明显制造假的“银行结算凭证”，为什么认为他的行为应构成此罪？

　　严国亚解释说，所谓“金融凭证诈骗罪”，其犯罪对象是银行的结算凭证。该罪在客观方面表现为：改变银行的结算信息。在该案中，许霆明明知道银行的结算信息发生了错误，而通过“人——机”对话的公开方式获得财物，实际上，许霆与银行通过机器一直在“对话”，这种方式符合诈骗的特征。许在行为上表现为多次取款，他通过取款的方式导致结算信息一再发生错误，从而达到非法占有巨额款项的目的。因而，许霆的行为构成了“金融凭证诈骗罪”。